Il Consiglio di Stato nei pareri sullo schema di codice e sullo schema di correttivo aveva osservato in relazione alle linee guida sulla qualificazione degli operatori economici che si tratta di materia intrinsecamente normativa, da affidare alle linee guida ministeriali. Sul punto, peraltro, nella sua originaria versione il codice aveva previsto un tipo sui generis di linee guida, del tutto eccentrico rispetto alle tre tipologie ipotizzate dalla delega, adottato dall’ANAC previo parere delle competenti commissioni parlamentari.
La questione di costituzionalità
E’ stata posta dunque in dubbio la costituzionalità della relativa previsione: sia per eccesso di delega, sia perché si creava un “atto anomalo” in cui un organo costituzionale quale il Parlamento rende parere ad un organo tecnico che, per quanto indipendente, non ha rango costituzionale.
Laddove, di regola, è l’organo tecnico a dare parere all’organo politico dovendo illuminare con il sapere scientifico la scelta del decisore politico.
Il decreto correttivo ha opportunamente affidato la qualificazione ad un regolamento ministeriale, in particolare un decreto del MIT, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari.
E’ sorta infine questione sulla competenza a regolare la qualificazione del contraente generale, posto che nei relativi articoli in alcuni casi si fa riferimento al decreto ministeriale sulla qualificazione, in altri alle linee guida ANAC aventi il medesimo oggetto.
Il parere risolutivo del Consiglio di Stato emesso nel 2017
Con il parere del 21 giugno 2017, reso post decreto correttivo su quesito dell’ANAC, il Consiglio di Stato ha rilevato che secondo argomenti esegetici testuali, logici, storici, si deve presumere che l’intento del legislatore sia di affidare la disciplina della qualificazione degli operatori economici, ivi compreso il contraente generale, a una fonte unica: era il d.P.R. 207/2010 in precedenza, erano le linee guida ANAC nel vigore del testo originario del codice del 2016, dovrebbe essere il d.m. ministeriale dopo il correttivo.
Peraltro, un’ulteriore contrazione dello spazio di regolamentazione assegnato all’ANAC dovrebbe derivare dai recenti (e preannunciati) interventi di riforma.
Restano da approfondire i problemi di ordine sistematico che dovrebbero condizionare profondamente l’effettivo spazio, nei settori speciali, dell’ambito di intervento della regolazione flessibile dell’ANAC.
Si è osservato a riguardo , come ha già opportunamente fatto Domenico Mollica nel suo blog, che in tali settori si è affermato da tempo un principio di accentuata autonomia organizzativa delle singole stazioni appaltanti, riferito a profili essenziali delle procedure di affidamento, comprensivi dei sistemi di qualificazione degli operatori economici e delle modalità di affidamento dei contratti sotto soglia.
La regolamentazione dei settori speciali
Orbene, nei settori speciali, come quello del Consorzio Valori portato innanzi da Domenco Mollica, il concetto generale di flessibilità disciplinare è inteso anche in senso soggettivo, poiché i poteri decisionali non sono assegnati ad una Autorità centrale di regolazione, ma sono riconosciuti, direttamente, in capo a ciascun ente. Per i soli settori speciali sono previste, in particolare, ulteriori disposizioni riguardanti le «fonti di disciplina secondaria, o terziaria», di non immediata qualificazione giuridica e non coordinate espressamente con l’attività regolatoria dell’ANAC. Si pensi alla previsione degli autonomi sistemi di qualificazione posti in essere dalle singole stazioni appaltanti (art. 128) e, soprattutto, all’ipotesi fondamentale di cui all’art. 36, comma 8, secondo cui «Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.».